Республики Казахстан
Министерство юстиции
Республики Казахстан
На ваш № ДМРИ-2/11311-И от 19 июня 2012 года направляем заключение научной антикоррупционной экспертизы проекта Закона Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве».
Также сообщаем, что согласно пункту 36 Правил проведения научной экспертизы, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 мая 2002 года № 598, в течение семи рабочих дней после получения заключения научной правовой, антикоррупционной, криминологической экспертиз государственные органы, в компетенцию которых входит рассмотрение вопросов, затрагиваемых в экспертном заключении, обязаны принять меры по рассмотрению данных замечаний и предложений и предоставить соответствующую информацию в Министерство юстиции Республики Казахстан.
Второму адресату направляем для сведения.
Приложение на 13 листах.
Научно-исследовательский институт государства и права
имени Гайрата Сапаргалиева
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
научной антикоррупционной экспертизы проекта Закона Республики
Казахстан «О банкротстве и реабилитации»
1. Общие положения
Организация и/или лицо, привлеченное организацией, проводившее научную экспертизу - Научно-исследовательский институт государства и права имени Гайрата Сапаргалиева
Отрасли законодательства - 020.000.000. Законодательство о государственном и общественном устройстве
Государственный орган - разработчик - Министерство финансов Республики Казахстан
Предмет и цели научной антикоррупционной экспертизы.
Целями анализа коррупциогенности проекта нормативного правового акта являются:
выявление в проекте нормативного правового акта коррупционных факторов и норм (дефектов норм), создающих возможности совершения коррупционных действий и (или) решений;
рекомендации по устранению коррупционных факторов и устранению (коррекции) коррупциогенных норм.
Предметом экспертизы являются нормы представленного законопроекта.
Наименование проекта нормативного правового акта - проект Закона Республики Казахстан «О банкротстве и реабилитации» (далее - законопроект)
Назначение проекта нормативного правового акта - законопроект разработан в целях совершенствования процедур банкротства и реабилитации.
Структура проекта нормативного правового акта - законопроект состоит из 129 статей.
2. Описание проблемных вопросов, на решение которых направлен проект нормативного правового акта, в том числе: оценка обоснованности и своевременности принятия проекта нормативное правового акта.
Разработка и принятие представленного законопроекта обоснованы и своевременны и, следовательно, повышение эффективности правового регулирования в данной сфере не будет являться проблематичным.
3. Описание всех известных и эффективных способов, механизмов, подходов к разрешению проблемных вопросов, на решение которых направлено принятие нормативного правового акта, в том числе применявшихся на разных исторических этапах, зарубежной практике, а также описание смежных сфер правоотношений и влияния на них в виде последствий от принятия нормативного правового акта.
Разработка проблемных вопросов, поднятых разработчиком законопроекта, не имеет аналогов в литературных источниках, интернет-ресурсах и носит национальный характер. Последствия от принятия законопроекта будут носить положительный характер.
4. Анализ предлагаемых проектом нормативного правового акта способов, механизмов, подходов к разрешению поставленных проблемных вопросов, возможных последствий от принятия тех или иных способов разрешения проблемных ситуаций, в том числе ответы на вопросы, поставленные перед научной антикоррупционной экспертизой.
С учетом высказанных замечаний, рекомендаций и предложений законопроект избавлен от дефектов, имеющих коррупциогенный потенциал. Поставленные вопросы перед научной антикоррупционной экспертизой актуальны и своевременны, требуют незамедлительного решения.
Документы, представленные для проведения научной экспертизы
Сроки проведения научной экспертизы
Сведения об экспертах, проводивших научную экспертизу
1. Административный директор Научно-исследовательского института государства и права имени Гайрата Сапаргалиева, к.ю.н. Асатов М.Ш.
2. Управляющий директор Научно-исследовательского института государства и права имени Гайрата Сапаргалиева, к.э.н. Сандрачук М.В.
3. Главный научный сотрудник, д.ю.н., профессор Мауленов Г.С.
4. Главный научный сотрудник, д.ю.н., профессор Рустемова Г.Р.
5. Главный научный сотрудник, д.ю.н., доцент Мамонов В.В.
6. Старший научный сотрудник, к.ю.н. Бекбаев Е.З.
7. Старший научный сотрудник, к.ю.н. Абилкасымов Е.Д.
8. Старший научный сотрудник, к.э.н., доцент Ахмедина Р.З.
9. Старший научный сотрудник, к.ю.н. Габбасов А.Б.
10. Старший научный сотрудник, к.ю.н. Кысыкова Г.Б.
11. Эксперт Тулеубаева А.Ш.
12. Старший эксперт Жанбурчинов Е.А.
Вопросы, поставленные перед научной антикоррупционной экспертизой
проектов нормативных правовых актов (замечания и рекомендации по
факторам коррупциогенности)
5. Нормы, способствующие совершению коррупционных
правонарушений
1. Недостатки коррупциогенного свойства усматриваются в статье 13. Так подпунктами 4), 6), 7) пункта 7 статьи 13 закрепляется, что лицо, претендующее на осуществление деятельности администратора, представляет в уполномоченный орган:
- копию диплома доктора или кандидата наук (при его наличии);
- справку об отсутствии судимости, выданную по месту жительства заявителя не ранее чем за месяц до ее представления;
- медицинские справки, выданные наркологическим и психиатрическим диспансерами по месту жительства заявителя не ранее чем за месяц до их представления.
Предоставление данных документов никак не связано с квалификационными требованиями, предъявляемыми к лицам для осуществления деятельности администратора, а также с ограничениями к назначению на соответствующую должность (пункты 4 и 6 статьи 13).
Полагаем необходимым подпункт 4) пункта 7 исключить. В целях обеспечения легитимности истребования документов, предусмотренных подпунктами 6) и 7) пункта 7, следует дополнить пункт 4 статьи 13 ограничениями к назначению на должность администратора лиц ранее судимых, недееспособных, ограниченно дееспособных и т.д. В ином варианте к указанным лицам также не может быть применено основание для отказа в регистрации в качестве администратора, предусмотренное пунктом 10: «заявитель не соответствует требованиям, установленным настоящей статьей».
В рамках исключения возможных злоупотреблений на фоне недостаточной прозрачности для общественного контроля административных процедур, предлагается включить в статью 13 основные требования к организации и проведению квалификационного экзамена (форма и сроки проведения, состав приемной комиссии, обжалование результатов и т.д.). Согласно подпункту 13) статьи 17 данные вопросы предполагается урегулировать подзаконным актом. (В. Мамонов)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
2. Подпункт 7) статьи 17 законопроекта изложен в следующей редакции:
«7) вправе истребовать у участника санации подтверждающие документы;».
Статья 17 «Компетенция уполномоченного органа» посвящена компетенции государственного органа, осуществляющего государственное регулирование в области банкротства. Использование разработчиком в тексте нормы слова «вправе» свидетельствует о наличии коррупциогенного фактора «определение компетенции по формуле «вправе», то есть уполномоченный орган наделяется правом, которое может использоваться по его усмотрению, а в определенных случаях он может не осуществлять это право.
В этой связи рекомендуем словосочетание «вправе истребовать» заменить словом «запрашивает». (Р. Ахмедина)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
3. Пункт 1 статьи 21 законопроекта изложен в следующей редакции:
«1. В целях осуществления контроля за деятельностью администраторов уполномоченный орган вправе осуществлять запросы.».
В тексте законопроекта используется слово «вправе», что свидетельствует о наличии коррупциогенного фактора «определение компетенции по формуле «вправе», то есть уполномоченный орган наделяется правом, которое может использоваться по его усмотрению, а в определенных случаях он может не осуществлять это право.
В этой связи рекомендуем словосочетание «вправе осуществлять» заменить словом «осуществляет». (Р. Ахмедина)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
4. В целях защиты прав кредиторов имеется необходимость дополнительно урегулировать вопросы, связанные с вынесением решений на заседании комитета кредиторов.
Согласно пункту 2 статьи 28 число членов в комитете кредиторов должно быть не менее трех человек. В свою очередь, на основании пункта 1 статьи 29 заседание комитета кредиторов правомочно при участии не менее 2/3 его членов.
Остается неясным, какое решение должно быть принято или чей голос будет решающим, если голоса членов комитета кредиторов в рамках имеющегося кворума разделились 50% на 50%? Например, из 3 членов комитета на заседании присутствуют двое и мнения их прямо противоположенные. (В. Мамонов)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
5. Пункты 2 и 3 статьи 30 законопроекта изложены в следующей редакции:
«2. Ускоренная реабилитационная процедура может быть введена в отношении должника по обязательствам перед группой (группами) однородных кредиторов, за исключением требований граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, по оплате труда и выплате компенсаций лицам, работавшим по трудовому договору, задолженностей по социальным отчислениям в Государственный фонд социального страхования, по уплате удержанных из заработной платы обязательных пенсионных взносов, вознаграждений по авторским договорам, а также по налогам и другим обязательным платежам в бюджет.
3. Ускоренная реабилитационная процедура в отношении должника, являющегося участником мер государственной поддержки, может быть введена по обязательствам любой группы (групп) однородных кредиторов в соответствии с условиями применения таких мер.».
Как видим, разработчик допускает возможность отмены или введения процедуры ускоренной реабилитации в отношении должника по обязательствам перед группой (группами) однородных кредиторов, что свидетельствует о наличии коррупциогенного фактора «определение компетенции по формуле «вправе».
В этой связи словосочетание «может быть введена» рекомендуем заменить словом «применяется». (Р. Ахмедина)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
6. Относительно пункта 1 статьи 48 законопроекта
6.1. Определенное искажение установленных законом полномочий должностных лиц содержит подпункт 1) пункта 1 статьи 48, в соответствии с которым прокурор вправе обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, когда им обнаружены признаки преднамеренного банкротства.
Исходя из буквального смысла рассматриваемой нормы, получается, что прокурор будет содействовать правонарушителю в реализации цели, к которой он стремился своими неправомерными действиями.
Полагаем, что данная норма нуждается в уточнении. При обнаружении признаков преднамеренного банкротства прокурор должен вступать в процесс в интересах кредиторов, пострадавших от преднамеренного банкротства. В свою очередь, перед судом также должен ставиться вопрос о признании банкротства преднамеренным со всеми вытекающими отсюда последствиями для нарушителя. (В. Мамонов)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
6.2. В статье 48 «Заявление прокурора» законопроекта предусматриваются нормы о том, что «1. Прокурор вправе обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом: 1) когда им обнаружены признаки преднамеренного банкротства; 2) в интересах кредитора - Республики Казахстан, государственных органов».
В данных нормах имеет место признак широты дискреционных полномочий, поскольку прокурор вправе, но не обязан обратиться в суд с заявлением. Поэтому используемую формулировку «вправе обратиться» следует заменить словом «обращается». (Е. Бекбаев)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
7. В статье 90 «Полномочия временного управляющего» законопроекта предусматриваются нормы о том, что «Временный управляющий вправе:
1) запрашивать в государственных органах, у юридических и физических лиц информацию о должнике, его имуществе, включая копии подтверждающих документов, которые должны быть предоставлены ему на безвозмездной основе в срок не позднее десяти рабочих дней с момента подачи запроса;
2) выявлять сделки, совершенные должником до признания его банкротом с нарушением требований настоящего Закона, и предъявлять требования о признании их недействительными либо о возврате имущества в судебном порядке и правоохранительные органы;
3) обращаться в суд при выявлении случаев преднамеренного или ложного банкротства».
В данных нормах имеет место коррупционный признак широты дискреционных полномочий временного управляющего, поскольку он вправе, но не обязан выявлять сделки, совершенные должником до признания его банкротом с нарушением требований настоящего Закона, и предъявлять требования о признании их недействительными либо о возврате имущества в судебном порядке и через правоохранительные органы, а также обращаться в суд при выявлении случаев преднамеренного или ложного банкротства. Поэтому вместо категорий «вправе выявлять» «вправе обращаться» следует использовать слова «выявляет» и «обращается».
Кроме того, используемая в тексте формулировка «либо о возврате имущества в судебном порядке и правоохранительные органы» требует редакционной правки. (Е. Бекбаев)
Данное замечание разработчиком законопроекта учтено в рабочем порядке.
Системный анализ законопроекта позволил экспертам сформулировать
следующие рекомендации:
1. В соответствии с подпунктом 1) пункта 4 статьи 4, дела о банкротстве рассматриваются судом, если требования кредиторов по оплате труда составляют сумму не менее ста месячных расчетных показателей, установленных законом о республиканском бюджете, или задолженность по заработной плате возникла за период не менее трех месяцев.
Указанная норма имеет редакционные недостатки. В частности, месячный расчетный показатель устанавливается республиканским бюджетом ежегодно, тогда как в рассматриваемых положениях данная привязка отсутствует.
Предлагается подпункт 1) пункта 4 статьи 4 после слова «бюджете,» дополнить словами «на соответствующий финансовый год,»
Аналогичные рекомендации касаются подпункта 2) пункта 4 статьи 4. (В. Мамонов)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
2. Пункт 2 статьи 10 законопроекта изложен в следующей редакции:
«2. Разглашение сведений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, временным и банкротным управляющими либо должностным лицом уполномоченного органа, которому они были доверены или стали известны по службе или работе, а равно утрата документов, содержащих такие сведения, влекут ответственность, предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан. Действие настоящей статьи распространяется на лиц, привлеченных администратором.».
Согласно Конституции Республики Казахстан (статья 61) ответственность устанавливается законами, а не законодательными актами. Согласно пп.2) статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» к законодательным актам относятся не только законы, но и постановления Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса.
В этой связи рекомендуем словосочетание «законодательными актами» заменить словом «законами». (Р. Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
3. В статье 12 «Правовое положение должника» законопроекта предусматривается норма о том, что «2. Должник обязан: 2) обратиться в суд, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами по истечении одного месяца, когда должнику стало известно о своей неплатежеспособности».
Данная норма требует редакционной правки, поскольку является непонятной. (Е. Бекбаев)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
4. Пункт 5 статьи 12 законопроекта изложен в следующей редакции:
«5. За нарушение положений 1), 2) и 3) пункта 2 настоящей статьи руководитель должника несет субсидиарную ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан.».
Согласно статье 61 Конституции Республики Казахстан ответственность устанавливается законами, а не законодательством. В частности, субсидиарная ответственность установлена статьей 357 ГК РК.
В этой связи рекомендуем слово «законодательством» заменить словом «законами». (Р.Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
5. Статья 93 законопроекта изложена в следующей редакции:
«В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих полномочий банкротный управляющий несет ответственность в соответствии с законодательством Республики Казахстан.»
Согласно статье 61 Конституции Республики Казахстан ответственность устанавливается законами, а не законодательством.
В этой связи предлагаем слово «законодательством» заменить словом «законами». (Р. Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
6. Пункт 3 статьи 99 законопроекта изложен в следующей редакции:
«3. В случаях, когда законодательством Республики Казахстан предусмотрена субсидиарная ответственность иных лиц за доведение должника до банкротства, размер этой ответственности определяется как разница между общей суммой требований кредиторов и имущественной массой банкрота. Банкротный управляющий обязан предъявить к таким лицам требования в интересах всех кредиторов должника. Предъявление таких требований отдельными кредиторами в своих интересах не допускается.».
Согласно статье 61 Конституции Республики Казахстан ответственность устанавливается законами, а не законодательством.
Рекомендуем слово «законодательством» заменить словом «законами». (Р. Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
7. Часть вторая пункта 1 статьи 111 законопроекта изложена в следующей редакции:
«После завершения расчетов с кредиторами индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, освобождается от исполнения оставшихся обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, кроме требований граждан, перед которыми лицо, объявленное банкротом, несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также иных требований личного характера, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.»
Согласно статье 61 Конституции Республики Казахстан ответственность устанавливается законами, а не законодательными актами. Законодательные акты включают, помимо законов постановления Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса (согласно пп.2) статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах»).
В этой связи словосочетание «законодательными актами» рекомендуем заменить словом «законами». (Р. Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
8. Пункт 2 статьи 117 законопроекта изложен в следующей редакции: «2. Кредиторы вправе предъявить оставшиеся не удовлетворенными требования к собственнику имущества должника, учредителям (участникам), ликвидационной комиссии (ликвидатору), если они в соответствии с настоящим Законом или иными законодательными актами Республики Казахстан несут ответственность по непогашенным обязательствам должника.».
Согласно статье 61 Конституции Республики Казахстан ответственность устанавливается законами, а не законодательными актами. Законодательные акты включают, помимо законов постановления Парламента Республики Казахстан, постановления Сената и Мажилиса (согласно пп.2) статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах»).
В этой связи предлагаем словосочетание «законодательными актами» заменить словом «законами». (Р. Ахмедина)
Данная рекомендация разработчиком законопроекта учтена в рабочем порядке.
9. В статье 24 «Собрание кредиторов» законопроекта предусматриваются нормы о том, что «1. Право участвовать в собрании кредиторов при ускоренной реабилитационной процедуре принадлежит кредиторам группы однородных кредиторов, включенных в план реабилитации. 2. Право участвовать в собрании кредиторов при реабилитационной процедуре и процедуре банкротства принадлежит кредиторам, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов».
В данных нормах имеет место признак завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, поскольку всем остальным кредиторам для участия в таких собраниях необходимо быть включенным в группы или же в реестр. Все кредиторы должника имеют право принимать участие в любых собраниях кредиторов. Поэтому в указанных случаях следует правом принимать участие в собрании наделить всех без исключения кредиторов, а не только избранных. Те кредиторы, которые откажутся от своего права участвовать на собрании, могут не прийти или послать представителя. (Е. Бекбаев)
10. Законопроект содержит множество отсылочных норм (п. 2 и 3 ст. 10, п. 1 ст. 11, п. 5 ст. 12, пп. 1) и 2) ст. 16, пп. 24) ст. 17, п. 1 ст. 49, п. 2 ст. 59, п. 4 ст. 69, п. 1 ст. 82, ст. 83, пп) 15 ст. 15, пп. 11) п. 3 ст. 96, п. 3 ст. 100, п. 1 ст. 103, п. 1 ст. 110, п. 2 ст. 117).
Применяемая разработчиком бланкетная форма изложения норм в правоприменительной практике не позволит провести должным образом процедуры реабилитации и банкротства при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов, поскольку нормы права изложены в самой общей форме, отсылая к законодательству, законодательным актам, законам вообще, без указания конкретной нормы, конкретного закона, где можно найти недостающие сведения.
В этой связи рекомендуем эти нормы доработать. (Р. Ахмедина)
Предложения по устранению выявленных пробелов в рассматриваемом
законопроекте
Предложений не имеется.
Общая оценка последствий принятия проекта нормативного
правового акта в части возможности совершения коррупционных
правонарушений
С учетом замечаний, предложений и рекомендаций, риск совершения коррупционных правонарушений не возрастет.
Определение возможной эффективности борьбы с
коррупционными правонарушениями
Эффективность борьбы с возможными коррупционными правонарушениями будет повышаться в случае выполнения рекомендаций и предложений экспертов по выявленным коррупциогенным факторам.
Выводы и предложения
Представленный на научную антикоррупционную экспертизу проект Закона Республики Казахстан «О банкротстве и реабилитации» не содержит признаков коррупциогенного потенциала.
Письмо Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан Акционерное общество «Институт экономических исследований» от 19 июля 2012 года № 41-15-01/997
Министерство финансов
Республики Казахстан
На письмо МЭРТ РК от 27.06.2012 г. № 31-2-7/8427
Настоящим направляем оригиналы заключений научной экономической экспертизы по проектам Законов Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства».
Приложение: на 64 листах на государственном языке,
на 64 листах на русском языке.
Заключение
научной экономической экспертизы законопроекта